Skjevdeling av næringsvirksomhet

Om ektefellers anledning til å holde egen næringsvirksomhet utenom det økonomiske oppgjøret etter skjevdelingsreglene.

Samlivsbrudd og skilsmisse medfører at verdiene som er skapt under ekteskapet i utgangspunktet skal deles likt. Dette gjelder også en ektefelles næringsvirksomhet, som da på lik linje er gjenstand for deling etter ekteskapslovens regler om dette. 

Det hender likevel ofte at en ektefelles næringsvirksomheten, enten er gitt i gave eller arv, eller at virksomheten stammer fra før ekteskapets inngåelse, slik at virksomheten kan holdes utenom deling ved de såkalte skjevdelingsreglene.

Fra tid til annen oppstår det tvist om skjevdeling av næringsvirksomhet. For de involverte kan det være tale om store verdier, og reglene er kompliserte og de er forholdsvis tekniske og firkantede.

Denne artikkelen redegjør for reglene om skjevdeling av næringsvirksomhet. Den redegjør for de vilkår som gjelder og hvordan partene skal forholde seg til regelsettet. Til slutt tar den for seg noen typetilfeller som er særlig aktuelle. Ved behov for juridisk bistand ta kontakt med oss.

1. Skjevdelingsregelens rettslige utgangspunkt

Det følger av ekteskapsloven § 58 at ektefellenes samlede formue skal deles likt etter at det er gjort fradrag for gjeld. Ektefellene kan helt eller delvis avtale seg bort fra dette ved såkalt særeie. Men dersom særeie ikke er avtalt mellom ektefellene ved ektepakt eller stilt som betingelse fra giver, vil den inngå i det såkalte felleseie som verdimessig deles likt.

Skjevdelingsreglene representerer et unntak fra reglene om at felleseieverdiene deles likt, og kan holdes utenom delingen. Dette følger av ekteskapsloven § 59 (1):

«Verdien av formue som klart kan føres tilbake til midler som en ektefelle hadde da ekteskapet ble inngått eller senere har ervervet ved arv, eller ved gave fra andre enn ektefellen, kan kreves holdt utenfor delingen.»

Skjevdeling er noe som kan kreves, med mindre ektefellen eksplisitt har fraskrevet seg skjevdelingsrett ved ektepakt, jf. ekteskapsloven § 44. Det er dermed ikke tilstrekkelig at ektefellen skriftlig eller muntlig har gitt uttrykk for dette, idet fraskrivelse krever ektepakt.

1.1 Fremsettelsen av skjevdelingskravet

Skjevdeling blir videre først aktuelt ved samlivsbruddet. Om næringsvirksomheten også kan skjevdeles, er lite interessant mens ekteskapet består.

Dette medfører ofte at det kan ta relativt lang tid fra skjevdelingskravet oppstår ved ekteskapsinngåelse eller mottatt arv/gave, til det blir aktuelt å fremme det ved samlivsbruddet.

Konsekvensen av dette kan være at skjevdelingskrav går tapt fordi det er vanskelig for den som mener å ha et skjevdelingskrav, å dokumentere dette. Bl.a. oppbevarer banker bare kontoutskrifter inntil 10 år tilbake i tid. Dette betyr at for den ektefellen som krever skjevdeling er det viktig å skape klarhet i transaksjonene knyttet til skjevdelingskravet og oppbevare dokumentasjon som underbygger dette.

1.2 Skjevdelingskravets hovedvilkår:

Skjevdelingsbestemmelsen i ekteskapsloven § 59 angir overordnet to vilkår for å kunne skjevdele:

1. Kravet om skjevdelingskilde: Ektefellen må ha mottatt arv, gave fra andre enn ektefellen eller ha midler fra før ekteskapet. Dette kan omtales som et krav om at det må foreligge en skjevdelingskilde
2. Kravet om gjenfinnbar verdi som klart kan tilbakeføres til skjevdelingskilden: Videre må ektefellen ha en gjenfinnbar verdi da samlivet ble brutt, som klart kan føres tilbake til skjevdelingskilden. Dette omtales som tilbakeføringsvilkåret.

Skjevdelingsbestemmelsen er videre en verdiregel. Det betyr at det er verdier – ikke eiendeler – som skjevdeles (holdes utenom). Spørsmålet om hvem som overtar eiendelen, er et spørsmål om eierskap.

For næringsvirksomheten betyr dette at spørsmålet om overtakelse av virksomheten avgjøres av hvem som eier virksomheten, for eksempel aksjene i næringsvirksomheten. Skjevdeling avgjør da ikke spørsmålet om ektefellen overtar virksomheten (beholder egne aksjer), men hvorvidt vedkommende plikter å kompensere den andre ektefellen for den verdi ektefellen overtar ved å overta næringsvirksomheten på skiftet.

1.3 Utvidet rett til skjevdeling av næringsvirksomhet ut fra sterke grunner

Selv om vilkårene for skjevdeling som nevnt i punkt 1.1 ikke er oppfylt, kan en ektefelle kreve utvidet skjevdeling etter ekteskapsloven § 59 (3) dersom «sterke grunner» taler for dette.

Selv om terskelen for utvidet skjevdeling er høy, er det i forarbeidene lagt til grunn at skjevdeling av næringsvirksomhet ut fra sterke grunner kan være særlig aktuelt:

I NOU 1987:30 s. 79 – 80 uttaler lovutvalget bl.a. som følger:

«En ektefelle kan ha sin formue bundet i en virksomhet som er opparbeidet under ekteskapet, og kan, om virksomheten skal fortsette ha vanskelig for å utløse den annen ektefelle fullt ut.»

Det vil ut fra dette være særlig der andre interesser, for eksempel hensynet til virksomhetens ansatte, med styrke tilsier fortsatt drift at skjevdeling ut fra sterke grunner er aktuelt. Da avgjørende vil dermed være om virksomheten må avvikles ved likedeling.

Rett til skjevdeling etter ekteskapsloven § 59 (3) vil dermed som klar hovedregel kreve at virksomheten må avvikles ved full likedeling fordi ektefellen ikke har økonomisk bæreevne til å løse ut dens verdi til den andre ektefellen.

Vurderingen av utvidet skjevdeling ved sterke grunner er likevel sammensatt og den må vurderes konkret. Andre momenter enn hensynet til fortsatt drift vil også være relevante i vurderingen, bl.a;

• ekteskapets lengde,
• hvilke verdier som for øvrig fordeles; og
• ektefellenes inntektsmuligheter fremover.

2. Næringsvirksomheten som eiendel og verdi på skiftet

Næringsvirksomhet beskrives gjerne som en aktivitet som drives for egen regning og risiko og som er egnet til å skape et økonomisk overskudd for eieren. For ektefellen vil det være verdien av dette eierskapet som eventuelt er gjenstand for skjevdeling.

Dette betyr at det gjerne vil være en forholdsmessig andel av aksjene i aksjeselskapet (AS) eller av selskapsandelene ved ansvarlig selskap (ANS), som er gjenstand for skjevdeling. Spørsmålet blir hvordan disse eierandelene er finansiert og hvorvidt hele den verdi disse eierandelene representerer ved samlivsbruddet, klart kan tilbakeføres til en skjevdelingskilde (arv, gave eller midler fra før ekteskapet).

Skjevdeling av næringsvirksomhet har en sammenheng med verdsettelsen av virksomheten på skiftet. Det skyldes at verdien av virksomheten kan være av vel så stor betydning som om virksomheten delvis kan skjevdeles, ettersom det er den totale utløsningssummen som vil være det som er interessant for partene.

Næringsvirksomheten skal i den sammenheng, som utgangspunkt, verdsettes til markedspris. Likevel gjelder visse verdsettelsesregler, bl.a. knyttet til vurderingen av goodwill, som ikke skal hensyntas dersom goodwillen knytter seg til ektefellen som person (personlig goodwill).

Det er heller ikke uvanlig at ektefelle har tilsluttet seg aksjonæravtaler eller at selskapets vedtekter har prismekanismer som kan komplisere verdsettelsesspørsmålet. Verdsettelse av næringsvirksomhet ved ektefelleskifte er redegjort for i denne artikkelen.

2.1 Vurderingstemaet for skjevdeling av forholdsmessig andel av aksjene i næringsvirksomheten

For ektefellen som krever skjevdelt betyr skjevdelingsvilkårene i praksis at ektefellen:

1. Må klargjøre at aksjene er finansiert av en skjevdelingskilde
2. Må klargjøre at den verdi disse aksjene utgjør pr. skjæringstidspunktet (formell separasjon eller samlivsbrudd) klart kan tilbakeføres til denne kilden.

Disse spørsmålene kompliseres i to ulike situasjoner:

• Dersom aksjene er ombyttet i andre aksjer, slik at eierandelen ikke lenger foreligger i sin nåværende form. Dette vil være tilfeller ved selskapsrettslig restrukturering eller ved kjøp og salg av virksomhet / aksjer. Det kan også tenkes dersom rettigheter – f.eks. opsjoner – er ombyttet i eierandeler gjennom utøvelse av opsjonene. Det samme gjelder der selskapets lån konverteres til aksjer ved at lånet enten forhåndsavtales konverteres eller avtales konvertibelt på et senere tidspunkt.
• Dersom ektefellen har arbeidet i virksomheten. I så fall blir spørsmålet hvilken andel av verdiøkningen som kan tilbakeføres som avkastning på egenkapital og hvilken som må anses som avkastning på arbeidsinnsats, og dermed en verdi, opparbeidet under ekteskapet.

3. Kravet om klargjøring av skjevdelingskilde og betydningen av dette

Det innledende spørsmålet er gjerne om aksjene er finansiert ved skjevdelingsmidler.

Ervervet av aksjer kan enten bestå av:

1. Arv, gave eller kjøp av aksjer. Ved det siste må det i så fall dokumenteres at kjøpesummen klart kan tilbakeføres til skjevdelingsmidler.
2. Konvertering av kapital gjennom aksjelovens regler om stiftelse eller kapitalforhøyelse.

3.1 Nærmere om kravet til skjevdelingskilde

Dersom aksjene er arvet eller gitt som gave, er skjevdelingskravet forholdsvis kurant. En sluttseddel eller aksjeoverdragelsesavtale vil da gjerne kunne avklare skjevdelingsrett til de aksjene som er arvet eller gitt som gave.

Dersom det delvis er betalt vederlag for aksjene, vil det nok være den forholdsmessig andel av aksjene som er mottatt som arv / gave som kan skjevdeles, med mindre også vederlaget klart kan tilbakeføres til arv, gave eller midler fra før ekteskapet. At bare en forholdsmessig andel kan kreves skjevdelt, dersom ervervet bare delvis er finansiert ved arv, gave eller midler før ekteskapet, er lagt til grunn i Rt. 2001 s. 1434.

Tilsvarende kurant vil det nok være å dokumentere et skjevdelingskrav, dersom selskapet er stiftet før ekteskapet. Da vil nok dokumenteringen av skjevdelingskravet bestå av å innhente og fremlegge stiftelsesdokumentene med åpningsbalansen og redegjørelsen som holdt opp mot ekteskapstidspunktet, vil klargjøre at selskapets aksjer er finansiert av midler fra før ekteskapet.

Dersom selskapet i etterkant har hatt kapitalforhøyelser og ektefellens deltagelse i disse, ikke er finansiert av skjevdelingsmidler, vil ikke disse aksjene kunne skjevdeles. Det gjelder selv om aksjene forut for kapitalforhøyelsen kunne skjevdeles.

Fra tid til annen fremsettes krav om helt eller delvis skjevdeling av næringsvirksomhet, uten at aksjelovens regler om konvertering av verdi til aksjer (stiftelse og kapitalforhøyelse) er fulgt. Eksempler på dette kan være at ektefellen «overtar» kunder, branding eller aktivitet fra foreldre som har drevet samme virksomhet tidligere. Det hevdes også av og til skjevdeling basert på overtakelse av gunstige avtaler, f.eks. leieavtaler osv.

Det skal nok noe til før slike ikke-konkretiserte verdier kan gi grunnlag for skjevdeling. Aksjeloven har bestemte regler om konvertering av verdi til aksje, og dersom disse ikke er fulgt vil nok ikke uansett skjevdelingsmidlenes økonomiske identitet være i behold, jf. Rt. 2015 s. 710 premiss 52. Det er også slik at det er den ektefelle som krever skjevdeling som har bevisbyrden for dette. I Ekteskapslovutvalgets innstilling, NOU 1987: 30 del II, side 130 er klarhetskravet omtalt slik:

«Den ektefelle som krever skjevdeling, har bevisbyrden for at formuen kan tilbakeføres til midler som han eller hun eide ved inngåelsen av ekteskapet eller senere ervervet ved arv eller gave. Formuleringen ‘klart kan føres tilbake til’ er valgt for å få frem at ektefellen ikke vil ha rett til skjevdeling dersom det er tvil om formuen stammer fra midler som nevnt. Regelens hensikt er å avskjære tvister hvor ikke faktum er noenlunde på det rene»

4. 4. Skjevdelingskravet ved ombytte, restrukturering av næringsvirksomhet mv.

Ved ombytte, restrukturering mv. vil utgangspunktet være at den opprinnelige eierandelen i næringsvirksomheten – som i sin tid kunne skjevdeles – ikke lenger foreligger, men være erstattet med noe annet.

Spørsmålet blir da om verdi i disse eiendeler «klart» kan tilbakeføres til skjevdelingskilden. Den problemstillingen er sammensatt og den har mange varianter. Grunntrekkene er likevel som følger:

Klarhetskravet i ekteskapsloven § 59 stiller krav om at ombytteforholdene er forholdsvis på det rene, slik at ved erstatningen av aksjer med noe annet, må være saksforholdene være klarlagte. Det vil videre være den som krever skjevdeling som har bevisbyrden og som må dokumentere ombyttene og saksforholdet.

Selv om det er mulig å regne seg frem til en verdi som teoretisk må være i behold, kan antallet transaksjoner ha et såpass omfang, intensitet eller kompleksitet at de mellomliggende transaksjonene fører til at identiteten til skjevdelingsverdiene går tapt. Dette er lagt til grunn i i Rt. 2015 s. 710 som angikk spørsmålet om skjevdeling av verdi på en aksjehandelkonto.

Interne restruktureringer hos ektefellen, for eksempel ved at aksjer som kan skjevdeles flyttes til et holdingsselskap, medfører ikke i seg selv at skjevdelingsretten går tapt. Dette vil være et ombytte og såfremt stiftelsesdokumentene viser at aksjene skytes inn i holdingsselskapet og dette fremkommer åpningsbalansen og redegjørelsen for innskudd, vil vilkårene for skjevdeling av aksjene i holdingselskapet som regel være tilstede.

Såfremt det ikke er rent ombytte, men det er betalt ulike former for vederlag i forbindelse med ombytte, vil skjevdelingskravet utgjøre den forholdsmessige andelen av den nye eierandelen som ikke er betalt av vederlag. Det betyr at det blir tale om delvis skjevdeling som konsekvens av at det ikke er rent ombytte, men bare delvis ombytte hvoretter resterende andel er finansiert med andre midler enn de som kan skjevdeles.

Til slutt vil det som er finansiert av utbytte fra næringsvirksomhet, kunne skjevdeles såfremt næringsvirksomheten kan skjevdeles og utbytteutbetalingen ikke anses i realiteten å være lønn, se pkt. 5 under. Har hytte blitt betalt, boliggjeld blitt nedbetalt eller annet blitt ervervet ved utbytte, vil også disse som hovedregel kunne skjevdeles som avkastning på skjevdelingsmidler.

5. Skjevdelingskravet dersom ektefellen også arbeider i næringsvirksomheten

Dersom ektefellen arbeider i næringsvirksomheten, oppstår spørsmålet om hvilken verdi som klart kan tilbakeføres til skjevdelingskilden og hvilken verdi som må anses skapt ved arbeidsinnsats under ekteskapet.

Juridisk teori er her delt, og spørsmålet er ikke avklart i rettspraksis. Det oppstilles bl.a. hjelpeberegningsmodeller basert på normalavkastning med tillagt risikopåslag. Jeg er kritisk til noen av disse vurderingene og mener vurderingene ikke helt treffer, da utgangspunktet bør være som følger:

Når en ektefelle også er arbeidstaker i virksomheten, er det generelle utgangspunktet at avkastningen på arbeidsinnsatsen tilkommer arbeidsgiver / virksomheten, mens arbeidstakers rett til resultatet begrenser seg oppad til det avtalte vederlaget (avtalt lønn) for arbeidsinnsatsen. Utgangspunktet er dermed at det er virksomheten, og da også eier, som sitter igjen med den verdiøkningen som finner sted i virksomheten, også som følge av den arbeidsinnsats som måtte være nedlagt av virksomhetens ansatte, inkludert ektefellen som krever skjevdeling. Denne vurderingen bør ikke bli annerledes fordi det er ektefellen som arbeider i virksomheten, fremfor at virksomheten heller hadde tilsatt en annen arbeidstaker.

Det må likevel gjøres unntak ved såkalt gjennomskjæringsbetraktninger, dersom ektefellen ikke har tatt ut markedsmessig lønn – hvilket ofte vil være tilfellet.

Spørsmålet blir dermed om ektefellen har tatt ut markedslønn, som må vurderes konkret med utgangspunkt i hva som er vanlig lønn for den aktuelle stillingen. Og dersom det ikke er tatt ut rettmessig markedslønn; hva som er differansen mellom utbetalt lønn og markedsmessig lønn oppkapitalisert pr. skjæringstidspunktet. Denne differansen mellom markedslønn og utbetalt lønn vil være gjenstand for likedeling. Den resterende verdiskapningen vil derimot være eieravkastning som kan tilbakeføres som avkastning på aksjene. Dermed må dette også være en avkastning som kan kreves skjevdelt etter ekteskapsloven § 59.

6. Praktiske råd ved skjevdelingssaker knyttet til næringsvirksomhet

Dersom du er i en sak om skjevdeling av næringsvirksomhet – enten som ektefelle som krever skjevdeling eller hvor den andre ektefellen hevder skjevdeling – er det visse forhold som det kan være hensiktsmessig å være klar over:

1. Det er den som krever skjevdeling som har bevisbyrden og som må bringe de faktiske forholdene på det rene. Det betyr at den som hevder skjevdeling bør innhente og fremlegge dokumentasjon som underbygger skjevdelingskravet. Det bør være den som skjevdeler som eventuelt innhenter egne kontoutskrifter og som fremlegger selskapsrettslige endringsmeldinger mv. for å underbygge skjevdelingskravet.
2. Begge ektefeller kan innhente hverandres skattemeldinger og næringsoppgaver. Det følger av ekteskapsloven § 39 (2) at ektefeller kan innhente hverandres skattemeldinger og næringsoppgaver samt skatteetaten skal etterkomme krav om innsyn vedrørende dette.
3. Skjevdeling av næringsvirksomhet henger nøye sammen med verdsettelsen av virksomheten. Det er derfor viktig at disse spørsmålene vurderes i sammenheng, da det avgjørende gjerne vil være hvilken verdi som skal legges til grunn på ektefelleskiftet for næringsvirksomheten.
4. Det mest hensiktsmessige er ofte at partene kommer til enighet. Det vil også være det minst kostbare. Men dersom partene ikke kommer til enighet, kan et alternativ være å begjære offentlig skifte og anmode saksforberedende møte, før det eventuelt anlegges et søksmål. Saksforberedende møte er erfaringsmessig mindre kostbart enn rettslig prosess. Videre vil begjæring om dette medføre at en dommer setter seg inn i saken og at vedkommende søker å mekle. Dette kan bidra til løsninger, at faktum avklares eller at saken spisses.
5. Det kan være hensiktsmessig å innhente juridiske råd før saken har gått for langt. Vi erfarer ofte at ektefeller først innhenter relevant juridisk bistand etter viss tid. Da kan konflikter ha eskalert noe som gjør det vanskeligere å deeskalere konfliktnivå og søke å finne løsninger. Det kan derfor være hensiktsmessig å innhente råd tidlig, så kan det heller avklares på hvilket vis råd ønskes innhentet og hva bistand går ut på. Mye av vår rådgivning går bl.a. ut på råd til klient i forbindelse med direktesamtaler vedkommende har med sin ektefelle om det økonomiske oppgjøret og da også om skjevdeling av næringsvirksomhet.